Oversikt over kildene
Lovgivning med forarbeider er helt sentrale i allmennhelsetjenesten. To lover er spesielt viktige, nemlig pasient- og brukerrettighetsloven fra 1999 og helse- og omsorgsloven fra 2011. Vi har i tillegg et utfyllende forskriftsverk. Forarbeider spiller også en rolle, hvor Prop. 91 L er den viktigste ettersom den inneholder klare og konkrete tolkningsuttalelser. Av andre kilder kan internasjonal rett nevnes, eksempelvis FNs barnekonvensjon.
Rettspraksis og forvaltningspraksis står sentralt. Juridisk teori spiller også en rolle, særlig på områder hvor den opptrer som selvstendig rettskildefaktor. Det vil typisk være på områder der de andre rettskildene ikke gir noen veiledning eller svært begrenset med veiledning.
Reelle hensyn har også betydning i vurderingen, herunder formålsbetraktninger. Formålsbetraktninger er en type av reelle hensyn.
Lovens formål
Formålsbestemmelsen i helse- og omsorgstjenesteloven er inntatt i § 1-1. Dette er en lang og komplisert utformet bestemmelse hvor enkelte formålsangivelser handler om individet, mens andre har et bredere samfunnsmessig perspektiv.
Rettigheter og plikter kan ikke utledes direkte av formålsbestemmelsen alene. Den inngår i tolkningen av de andre bestemmelsene for å finne frem til gjeldende rett.
Lovens formål er særlig å:
- forebygge, behandle og tilrettelegge for mestring av sykdom, skade, lidelse og nedsatt funksjonsevne,
- fremme sosial trygghet, bedre levevilkårene for vanskeligstilte, bidra til likeverd og likestilling og forebygge sosiale problemer,
- sikre at den enkelte får mulighet til å leve og bo selvstendig og til å ha en aktiv og meningsfylt tilværelse i fellesskap med andre,
- sikre tjenestetilbudets kvalitet og et likeverdig tjenestetilbud,
- sikre samhandling og at tjenestetilbudet blir tilgjengelig for pasient og bruker, sikre nødvendig opplæring av pasient, bruker og pårørende, samt sikre at tilbudet er tilpasset den enkeltes behov,
- sikre at tjenestetilbudet tilrettelegges med respekt for den enkeltes integritet og verdighet og
- bidra til at ressursene utnyttes best mulig.
Kommunale tjenester
Det er et mangfold av kommunale tjenester i allmennhelsetjenesten. Det er et skille mellom de ordinære tjenestene og de særskilte tjenestene. Når det gjelder de ordinære tjenestene så er to av de viktigste bestemmelsene helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2, som må sammenholdes med § 3-1. Dette regulerer utredning, behandling, fastlegeordning, hjemmehelsetjenester, personlig assistanse, institusjonsplass osv. Vi har også en serie bestemmelser om omhandler blant annet
- helsefremming/forebygging (§ 3-3)
- samhandling og samordning (§ 3-4)
- øyeblikkelig hjelp (§ 3-5)
- omsorgslønn (§ 3-6)
- boliger for vanskeligstilte (§ 3-7)
- brukerstyrt personlig assistanse (§ 3-8)
- fengselshelsetjenesten (§ 3-9).
- I tillegg er det bestemmelsene i kapittel 5 om transport av behandlingspersonell, beredskapsarbeid og bistandsplikt ved ulykker. Nærmere utfyllende regler finnes i kapittel 6, 7 og 8.
De særskilte tjenestene står blant annet i sprøyteromsloven, hvor Oslo var tidligst ute. Bergen har også fått et sprøyterom etter hvert. Folkehelseloven er en annen spesiallov og skal bidra i kommunens folkehelsearbeid både med å kartlegge befolkningens helsetilstand og hvilke årsaksfaktorer som bidrar til å fremkalle sykdom.
Samskriving til én felles lov
Før vi fikk helse- og omsorgsloven i 2011, hadde vi den gamle kommunehelsetjenesteloven fra 1982 og sosialtjenesteloven fra 1991. Disse to ble samkjørt, avløst og skrevet inn i én felles lov, nemlig helse- og omsorgsloven fra 2011. Bakgrunnen for dette var at man ønsket å klargjøre ansvarsrollene mellom stat og kommune. Samhandlingsreform er her et nøkkelord. Overgangen til én felles lov innebar i utgangspunktet ikke en endring i rettigheter og plikter. Det var ikke tilsiktet noen realitetsendring, og dette kommer til uttrykk i forarbeidene, jf. Prop. 91 L (2010-2011) hvor det fremgår at «Kommunens plikter skal videreføres, men pliktene foreslås utformet mer overordnet og profesjonsnøytralt … I forslaget oppheves det juridiske skillet mellom helsetjenester og omsorgstjenester. I stedet foreslås en felles helse- og omsorgstjeneste med felles regelverk, herunder felles klage- og tilsynsinstans» (s. 25). «I forslaget videreføres pasienters og brukeres rettigheter etter dagens lovverk på dagens nivå, men samles og reguleres i pasientrettighetsloven hvor tittelen også foreslås endret til pasient- og brukerrettighetsloven. I all hovedsak videreføres derfor gjeldende bestemmelser» (s. 435). Dette betyr at utgangspunktet er videreføring av den tidligere praksis på samme ytelses- og rettighetsnivå.
Rettighetsperspektivet og pliktperspektivet
I retten til nødvendige og forsvarlige helse- og omsorgstjenester er det et samspill mellom pasient- og brukerrettighetsloven og helse- og omsorgstjenesteloven. Når det gjelder de individuelle rettighetene, så er de forankret i pasient- og brukerrettighetsloven fra 1999, mens de kommunale plikter er inntatt i helse- og omsorgstjenesteloven fra 2011. Dette er det første man må merke seg. Å skille mellom rettighetsperspektivet og pliktperspektivet er viktig, selv om det er sammenhenger mellom de to.
For at personer skal befinne seg i en rettighetsposisjon og ha «rettskrav» på tjenester, må man starte med pbrl. § 2-1 a (2). Dette er hovedregelen, og det fremgår der at pasient og bruker «har rett til» nødvendige helse- og omsorgstjenester fra kommunen.
Derfra beveger vi oss til hol. § 3-1 (1), hvor det fremgår at kommunen skal «sørge for» at personer som oppholder seg i kommunen tilbys nødvendige helse- og omsorgstjenester. Dette er nærmere konkretisert i hol. § 3-2 (1) nr. 1-6.
Å skille mellom rettighetsperspektivet og pliktperspektivet er sentralt i allmennhelsetjenesten.
Hol. § 3-1. Kommunens overordnede ansvar for helse- og omsorgstjenester
Kommunen skal sørge for at personer som oppholder seg i kommunen, tilbys nødvendige helse- og omsorgstjenester.
Kommunens ansvar omfatter alle pasient- og brukergrupper, herunder personer med somatisk eller psykisk sykdom, skade eller lidelse, rusmiddelproblem, sosiale problemer eller nedsatt funksjonsevne.
Kommunens ansvar etter første ledd innebærer plikt til å planlegge, gjennomføre, evaluere og korrigere virksomheten, slik at tjenestenes omfang og innhold er i samsvar med krav fastsatt i lov eller forskrift. Kongen kan i forskrift gi nærmere bestemmelser om pliktens innhold.
Kommunens helse- og omsorgstjeneste omfatter offentlig organiserte helse- og omsorgstjenester som ikke hører under stat eller fylkeskommune.
Tjenester som nevnt i første ledd, kan ytes av kommunen selv eller ved at kommunen inngår avtale med andre offentlige eller private tjenesteytere. Avtalene kan ikke overdras.
Nødvendighetsbegrepets doble funksjon
Uttrykket «nødvendig helse- og omsorgsbehov» har en dobbeltfunksjon ved at det både opptrer som et vilkår for å ha rett til hjelp, og når man har oppfylt vilkåret og skal utmåle ytelsen i form av en tjeneste, vil det være det nødvendige man har krav på. Men heller ikke mer. Man må foreta en konkret vurdering av den enkelte pasienten eller brukerens behov. Både ut fra en ren medisinsk vurdering, men også ut fra et videre sosialfaglig perspektiv. Man ser altså ut over den rene medisinen, og vektlegger også sosiale forhold.
Årsaken til behovet er uten betydning
Årsaken til at man har et behov er i utgangspunktet uten betydning. Det er behovet i seg selv som er avgjørende.
Presisering: Man opererer med et vidt behovsbegrep, som også omfatter pasientens og brukerens omgivelser. Hvis en tenker seg en eldre person som har nærstående rundt seg som hjelper til og får hverdagen til å gå rundt, kan det være at støtteapparatet selv en dag blir syke eller skadet og dermed mister muligheten til å hjelpe den eldre. Da oppstår det et behov på grunn av endringer i den sosiale konteksten. Det vil da inntre et nødvendig behov i lovens forstand.
Kvantitative og kvalitative minstekrav
Det gjelder et ulovfestet prinsipp om en minstestandard som sier hvor lavt man kan gå, men som også setter en grense for hvor langt man kan gå nedover. Det er med andre ord et minstekrav som må være oppfylt, og det følger av Fusa-dommen. I Prop. 91 L (2010-2011) s. 430 står det: «Det fremgår av forarbeidene at det er vanskelig å angi presist hva som er nødvendig hjelp, og at omfang og nivå på hjelpen må overlates til praksis og vurderes konkret. I vurderingen må behovet til den enkelte veies opp mot fellesskapets behov, og det kan legges vekt på kommunens økonomiske ressurser.
Det forutsettes at det finnes et «minstekrav» som kommunene ikke kan gå under med henvisning til dårlig økonomi. Dette er også lagt til grunn i rettspraksis, jf. særlig den såkalte «Fusa-dommen» (Rt. 1990 s. 874). Når det gjelder kriteriet nødvendig helsehjelp, er det med støtte i forarbeidene også lagt til grunn at det må tas hensyn til en rettferdig fordeling mellom pasienter med sammenlignbare behov».
Forsvarlighetskravet – et generelt helserettslig prinsipp
Forsvarlighetskravet kommer til uttrykk i flere forskjellige lovbestemmelser, og er i helseretten et alminnelig prinsipp. Man finner uttrykk for forsvarlighetskrav blant annet i spesialisthelsetjenesteloven § 2-2, helsepersonelloven § 4, helse- og omsorgsloven § 4-1 og verdighetsforskriften § 1.
Dobbelt funksjon
- For det første er det en rettesnor for tjenesten og viser til normer som beskriver hvordan tjenestene bør være. Disse normene utgjør kjernen i forsvarlighetskravet og kan betegnes som god praksis.
- For det andre danner normene utgangspunkt for å fastlegge hvor grensen mot det uforsvarlige går. Det er dette som er det viktigste i et juridisk perspektiv. Det vil si den konkrete vurderingen av hvor store avvik fra god praksis som kan aksepteres før avviket medfører at tjenesten blir uforsvarlig.
- Mellom god praksis og forsvarlighetskravets nedre grense, vil det være rom for at kommunen kan utøve skjønn.
Minstestandard og brukermedvirkning
- Minstestandarden handler om minstekrav både med tanke på kvantiteten i tjenesten (mengden hjelp) og kvaliteten på tjenestene. Hvis forsvarlighetskravet er oppfylt, vil det foreligge en viss frihet for kommunene. I denne forbindelse kan lovens formålsbestemmelser trekkes inn.
- I tillegg til dette kommer mer spesifikke skjønnsmomenter som brukernes rett til å ta del i prosessen – brukermedvirkning. For den som mottar helsehjelp, er retten til medvirkning regulert i det som i dag er pasient og brukerrettighetsloven § 3-1. Retten til medvirkning gjelder «alle» former for helsehjelp. Retten til medvirkning inntrer ved planlegging og følger videre via undersøkelse og utredning til behandling og evaluering. Medvirkningens form skal tilpasses den enkeltes evne til å gi og motta informasjon. Retten til medvirkning betyr at tjenestemottakeren skal ha informasjon og gis anledning til å uttale seg ved utforming av hjelpetilbudet og ved gjennomføring av dette. Retten til medvirkning betyr her også at tjenestemottakeren skal gis en viss mulighet for innflytelse. Dette er noe man må gjøre, eller så blir det feil i skjønnsutøvelsen. Resultatet kan da bli ugyldighet. Dette er altså pliktige vurderinger og en pliktig del av behandlingen av sakene.
Hol. § 4-1. Forsvarlighet
Helse- og omsorgstjenester som tilbys eller ytes etter loven her skal være forsvarlige. Kommunen skal tilrettelegge tjenestene slik at:
a. den enkelte pasient eller bruker gis et helhetlig og koordinert helse- og omsorgstjenestetilbud,
b. den enkelte pasient eller bruker gis et verdig tjenestetilbud,
c. helse- og omsorgstjenesten og personell som utfører tjenestene blir i stand til å overholde sine lovpålagte plikter
d. tilstrekkelig fagkompetanse sikres i tjenestene.
Kongen i statsråd kan i forskrift gi nærmere bestemmelser om kommunens plikt etter første ledd bokstav d.
- Forsvarlighetskravet i helse- og omsorgstjenesteloven er nærmere presisert i forarbeidene, jf. Prop. 91 L (2010-2011) s. 263-264. Her står det at «Kravet om forsvarlighet er en rettslig standard. Det innebærer at innholdet bestemmes av normer utenfor loven. Forsvarlighetskravet for helse- og omsorgstjenesten er forankret i anerkjent fagkunnskap, faglige retningslinjer og allmenngyldige samfunnsetiske normer.
-
Innholdet i forsvarlighetskravet endrer seg dermed i takt med utviklingen av fagkunnskap og endringer i verdioppfatninger». Man befinner seg med andre ord i et triangel av jus, medisin og etikk. Disse tre elementene ses hen til for å fastlegge innholdet i forsvarlighetskravet. Forsvarlighetskravet er et sammensatt og dynamisk begrep.
Kommunens ansvar for øyeblikkelig hjelp
I helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 første ledd nr. 3 er det regnet opp oppgaver kommunen skal tilby: «Hjelp ved ulykker og andre akutte situasjoner, herunder:
a. legevakt
b. heldøgns medisinsk akuttberedskap
c. medisinsk nødmeldetjeneste
d. psykososial beredskap og oppfølgning».
Det fremkommer i helse- og omsorgstjenesteloven § 3-5 at kommunen straks skal tilby eller yte helse- og omsorgstjenester til den enkelte når det må antas at den hjelp kommunen kan gi er påtrengende nødvendig. Dette ansvaret innebærer undersøkelse, behandling eller annen hjelp som det er forsvarlig at kommunen yter.
Bestemmelsen slår fast at plikten til å yte øyeblikkelig hjelp ikke inntrer dersom kommunen vet at nødvendig hjelp vil bli gitt av andre som er nærmere til å gi slik hjelp. I tilfeller hvor kommunen ikke er i stand til yte den hjelpen pasienten eller brukeren har behov for, skal pasienten henvises videre til noen som er i stand til dette, for eksempel spesialisthelsetjenesten.
Kommunen har ansvar for å yte hjelp som er påtrengende nødvendig.
Helse- og omsorgstjenesteloven § 3-5. Kommunens ansvar for øyeblikkelig hjelp.
Kommunen skal straks tilby eller yte helse- og omsorgstjenester til den enkelte når det må antas at den hjelp kommunen kan gi er påtrengende nødvendig. Kommunens ansvar for øyeblikkelig hjelp etter første punktum gjelder undersøkelse, behandling eller annen hjelp som det er forsvarlig at kommunen yter.
Plikten til å yte øyeblikkelig hjelp etter første ledd inntrer ikke dersom kommunen vet at nødvendig hjelp vil bli gitt av andre som etter forholdene er nærmere til å gi den i tide.
Kommunen skal sørge for tilbud om diøgnopphold for helse- og omsorgstjenester til pasienter og brukere med behov for øyeblikkelig hjelp. Plikten gjelder kun for de pasienter og brukere som kommunen har mulighet til å utrede, behandle eller yte omsorg til.
Kongen i statsråd kan i forskrift fastsette nærmere bestemmelser om innholdet i plikten etter første til tredje ledd, herunder hvilke pasient- og brukergrupper som skal omfattes av tilbudet.
Kommunens plikt til å tilby døgnopphold
Kommunene plikter å sørge for et tilbyd om døgnopphold for helse- og omsorgstjenester til pasienter og brukere med behov for øyeblikkelig hjelp. Denne plikten er nedfelt i helse- og omsorgstjenesteloven § 3-5 og gjelder for pasienter med somatisk sykdom og for pasienter med psykisk helse- og rusmiddelproblemer.
Med «døgnopphold for øyeblikkelig hjelp» menes «innleggelse av pasienter med behov for hjelp som er påtrengende nødvendig, og hvor innleggelsen ikke er planlagt på forhånd», jf. Prop. 91 L (2010-2011) s. 251.
Plikten til døgnopphold gjelder kun for pasientgrupper som kommunen selv har mulighet til å utrede, behandle og yte omsorg til på en forsvarlig måte. Dersom kommunen ikke makter dette må pasienten henvises til spesialisthelsetjenesten.
I Helsedirektoratets veiledning er det uttalt: «Tilbudet som etableres skal være bedre eller like godt som et alternativt tilbud i spesialisthelsetjenesten. Kommunenes tilbud om døgnopphold for øyeblikkelig hjelp skal bli til ved et samarbeid mellom kommune og spesialisthelsetjeneste og dokumenteres i de lovpålagte samarbeidsavtalene».
Akuttmedisinforskriften
Akuttmedisinforskriften regulerer kommunenes og de regionale helseforetakenes akuttmedisinske tjenester utenfor sykehus, inklusive kommunal legevaktordning, ambulansetjeneste, medisinsk nødmeldetjeneste og tjenester som ytes av andre etter avtale med kommunen eller regionalt helseforetak, jf. forskriftens § 2.
Det finnes nærmere regler om kommunal legevaktordning i forskriftens kapittel 2. Kapittel 3 inneholder bestemmelser om ambulansetjeneste, og kapittel 4 regulerer medisinsk nødmeldetjeneste.
Helsefremmende og forebyggende tjenester
Etter helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 (1) nr. 1 har kommunene plikt til å yte helsefremmende og forebyggende tjenester. Tjenestene skal omfatte helsetjeneste i skoler og helsestasjoner. Dette er nærmere regulert i forskrift av 3. april 2003 nr. 450 om kommunenes helsefremmende og forebyggende arbeid i helsestasjons- og skolehelsetjenesten.
Forskriften slår i § 2-1 fast at kommunen skal tilby helsestasjons- og skolehelsetjeneste til barn og ungdom mellom 0 og 20 år og tilby gravide å gå til svangerskapskontroll i tilknytning til en helsestasjon. Det er kommunen som skal dekke utgiftene til helsestasjons- og skolehelsetjenesten.
Helsefremmende og forebyggende tiltak i andre deler av helse- og omsorgstjenesten, herunder opplysning, råd og veiledning, er regulert i helse- og omsorgstjenesteloven § 3-3 første ledd.
Finansiering av allmennhelsetjenesten
Oppholdsprinsippet innebærer at det er det stedet der borgeren oppholder seg - den aktuelle kommunen - som har ansvaret for å finansiere ytelsen. Det fremgår av helse- og omsorgstjenesteloven § 11-1 sammenholdt med § 3-1 første ledd som også inkluderer personer på ferie og gjennomreise. Det at det er tilstrekkelig å ha et kortvarig opphold der er presisert i forarbeidene, jf. Prop. 91 L (2010-2011). Under merknaden til § 3-1. så star det: «Kommunen har ansvaret for å tilby disse tjenestene til de personer som oppholder seg i kommunen. Det innebærer at ansvaret også omfatter personer som kun oppholder seg «kortvarig» i en kommune, for eksempel i forbindelse med ferie».
Det er også inntatt noen regler om refusjonskrav i helse- og omsorgstjenesteloven § 3-5. Det går ut på at dersom en kommune overlater til en annen kommune med bedre tid og ressurser å utføre lovpålagte institusjonsoppgaver, vil institusjonskommunen kunne kreve refusjon (regress) fra oppholdskommunen. Dette er det utfyllende regler om i forskrifter.