Forsvarlighetskravet i helseretten

 

 

 

Helsepersonelloven § 4 første ledd

 

Dette er lovens hovedbestemmelse. Ordlyden i bestemmelsen er som følger:

Helsepersonell skal utføre sitt arbeid i samsvar med de krav til faglig forsvarlighet og omsorgsfull hjelp som kan forventes ut fra helsepersonellets kvalifikasjoner, arbeidets karakter og situasjonen for øvrig.

Klikk her for å lese bestemmelsen på Lovdata

Kravet om faglig forsvarlighet:

Forsvarlighetskravet uttrykkes i helsepersonelloven § 4. Dette er et sentralt begrep i denne delen av helsejussen. Her står vi overfor en rettslig og faglig norm (regel), der innholdet fastlegges ut fra såvel yrkesfaglige som yrkesetiske prinsipper. Et annet sentralt begrep i helseretten er rettslig standard.

Rettslige standarder er en lovteknikk hvor skjønnsmessige ord og uttrykk slik som eksempelvis «faglig forsvarlighet» benyttes. Stortinget som lovgiver bruker en teknikk der skjønnsmessige uttrykk formuleres slik at vi som anvendere (brukere) av loven, må legge innholdet i dette uttryket og oppdatere det til enhver tid. En måte å formulere vilkår i lovtekster, og hvor ord og uttrykk viser til en målestokk utenfor loven selv, for eksempel alminnelige etiske normer. Denne måten å formulere lover på er inspirert av fransk rett og (code) Napoleon. Denne lovteknikken har flere fordeler: Innholdet i loven oppdateres fortløpende, uten at lovteksten stadig må endres. Det er en tids- og ressurskrevende prosess. Da må Stortinget involveres til enhver tid.

Når lovgiver har valgt å bruke en rettslig standard, flyttes mye av ansvaret for å presisere loven over på brukerne av loven (rettsanvenderne).

Jurister, leger, tannleger, farmasøyter, sykepleiere og andre som bruker helsepersonelloven må derfor fastlegge selv innholdet i den rettslige standarden ut fra sine yrkesfaglige og yrkesetiske prinsipper til enhver tid.



Hva menes med faglig forsvarlighet? Tre veiledende momenter

Helsepersonelloven § 4 første ledd anviser 3 momenter det skal legges vekt på i vurderingen av om en helsearbeider har opptrådt faglig forsvarlig. Momentene kommer slik til uttrykk i lovteksten:

Helsepersonell skal utføre sitt arbeid i samsvar med de krav til faglig forsvarlighet og omsorgsfull hjelp som kan forventes ut fra

  • helsepersonellets kvalifikasjoner
  • arbeidets karakter og
  • situasjonen for øvrig.

Hver av momentene skal utdypes og eksemplifiseres i fortsettelsen.


1. Helsepersonellets kvalifikasjoner setter grenser for hvilken hjelp som kan ytes, sett fra pasientens ståsted. Fra helsepersonellets ståsted innebærer dette også grenser for hva som kan pålegges. Det har sammenheng med at man ikke må være kompetanseoverskridende. Nettopp derfor tas det utgangspunkt i den enkeltes utdannelse og profesjonstilhørighet. Tittelbeskyttelsen er her et viktig styringsvirkemiddel, og er ment å gi pasientene forutsigbarhet. Når en pasient oppsøker for eksempel en autorisert lege, skal pasienten kunne føle seg trygg på at det gis en behandling i tråd med allment akseptert medisin, typisk skolemedisin. Alternativ medisin faller derfor utenfor.

Nært forbundet med dette er begrepet rolleforventning, da bedømt ut fra en objektiv målestokk. Med dette som utgamgspunkt, følger det noen presiseringer og nyanser. Det er variasjoner innad i kompetansen til den enkeltes profesjon. Erfaringer inngår også i vurderingen av hva som kan forventes. Her ligger det et dynamisk element, på den måten at dette kan utvikles over tid. For eksempel forventes det mer av en erfaren overlege enn av en turnuskandidat. Dette viser også et individuelt (subjektivt) element i den helhetlige forsvarlighetsvurderingen.

Helsepersonell plikter å ivareta og hensynta egen begrensning. Dette følger allerede av det alminnelige forsvarlighetskravet i bestemmelsens første ledd. I helsepersonelloven § 4 andre ledd fremgår det at hvert enkelt helsepersonell må passe på og overholde sine egne begrensninger. Hver enkelt lege og sykepleier må foreta en selvstendig vurdering av hvor langt ens egen kompetanse rekker. Dersom helsepersonell befinner seg utenfor eller i periferien av egne kompetanser og grenser, bør det innhentes en supplerende kompetansevurdering («second opinion») av en kollega.

2. Arbeidets karakter omfatter et krav om at undersøkelser og innhenting av informasjon normalt foretas før det stilles diagnose. Kvalitet i utredninger er viktig for å reudsere risikoen for feildiagnostisering, og dermed feilbehandling. Utredningskravene må tilpasses den aktuelle tilstanden. Kravene til utredning øker ved alvorlig inngrep på usikker indikasjon. Det følger av juridisk teori og rikholdig praksis, blant annet fra Helsepersonellnemnda (HPN). 

Forsøksvirksomhet reiser særlige rettslige spørsmål. Utgangspunktet ligger imidlertid fast: Helsepersonell må anvende anerkjente og utprøvde metoder, noe pasienter som oppsøker autorisert helsepersonell må kunne ha en rimelig forventning om. Dette er forbundet med tilliten til helsepersonell, som igjen er forbundet med tilliten til hele helsevesenet. Dette har en side mot også de etiske regelverkene, for eksempel Legeforeningens etiske regler (yrkesetikken). Det samme finnes i yrkesetiske regler for eksempel for sykepleiere.

Forsvarlighetskravet og autorisasjonsordningen setter grenser for bruken av alternative behandlingsmetoder, for eksempel homeopati. Forsvarlighetskravet i helsepersonelloven § 4 suppleres her av sparsomhetskravet i helsepersonelloven § 6, som pålegger helsepersonell å sørge for at helsehjelpen ikke påfører pasienter og helseinstitusjoner unødig tidstap eller utgifter. En ting som gjelder gjennomgående er at helsepersonell må være grundige i utredningene. Slurv i utredninger kan føre til følgefeil. 

Et eksempel på dette momentet fra praksis er Kjønnsskifteavgjørelsen (HPN 2008/157). I saken foretok en lege kjønnsskifteoperasjoner på en rekke pasienter. Dette krever normalt vurderinger av tverrfaglige team. Legen foretok hele vurderingen på egenhånd. Nemndas vurdering var som følger:

«Klageren har vist til at pasientene selv er fornøyde med resultatene etter operativ fjerning av brystene, og at hans praksis også har fått støtte fra foreldre, interesseorganisasjoner og andre leger. Dette er ikke av avgjørende betydning for nemndas vurdering i saken. Viktig er at pasientene skulle vært henvist andre for tverrfaglig vurdering og at klagerens virksomhet med dette ikke var i tråd med kravet til forsvarlig virksomhet i helsepersonelloven § 4 når han i stor grad valgte å stå for utredningen alene før pasientene ble henvist til operasjon.»

Legen fikk en advarsel etter helsepersonelloven § 56. Et annet eksempel fra praksis er avgjørelsen Facebook I (HPN 2009/32). En person med alvorlige spiseforstyrrelser ble fjernbehandlet av en lege via Facebook. Dette var brudd på kravet til å opptre forsvarlig:

«Nemnda har også merket seg at klageren både ved melding på Facebook og for en rekke av de sms som ble sendt C den 16. juni 2005, kontaktet C langt etter arbeidstid. Nemnda vil bemerke at virksomhet ved fjernkontakt som utgangspunkt krever klare rammer og disiplin i forhold til når kontakt kan skje. Dette er, slik nemnda har sett det, viktig blant annet for å bidra til en profesjonell ramme for kontakten, og for å hindre at nettkontaken blir grenseløs. (…) Nemnda har etter dette kommet til at klagerens kontakt med C innebar brudd på kravet til forsvarlig virksomhet i helsepersonelloven § 4.»

«Det alvorlige og komplekse sykdomsbildet til pasienten C (spiseforstyrrelser) var ikke egnet til fjernbehandling. Avgjørende for nemndas vurdering er videre at klageren ikke sørget for forsvarlige rammer rundt sin kontakt med C, og at både formen og innholdet i kontakten bidro til stor usikkerhet og uklarhet i forhold til klagerens rolle som helsepersonell i forhold til C-»

Utfallet i saken ble en advarsel til legen, men Helsepersonellnemnda konstaterte at de anså «klagerens pliktbrudd for å være av en slik alvorlighet at de ligger opp mot grensen for (…) tilbakekall av (…) autorisasjon som lege».


3. Situasjonen for øvrig er det tredje momentet i forsvarlighetsvurderingen. Helserett er et praksisnært rettsområde. Målestokken er ikke det ideelle - som om man i helsevesenet hadde hatt ubegrensede midler og ubegrenset med eksklusiv spisskompetanse – men den faktiske økonomiske og faglige ressurssituasjonen. Det er det som definerer rammebetingelsene for virksomhet som helsepersonell.

Når vurderinger omkring dette skal foretas må det inntas en retrospektiv (tilbakeskuende) vurdering. Situasjonen må vurderes ut fra forholdene som forelå da skaden skjedde eller pasienten ble utsatt for en risiko. Det skal ikke vurderes i lys av den kunnskapen som foreligger i ettertid. Dette har sammenheng med formålet i helsepersonelloven § 1, jf. bestemmelsens ordlyd «sikkerhet for pasienter og kvalitet (…) samt tillit til helsepersonell og helse- og omsorgstjenesten.» Formålet er ikke å straffe helsepersonell. Dersom den risikoen eller skaden som pasienten har vært utsatt for skyldes forhold som har sammenheng med eksempelvis dårlig sykehusøkonomi, lav bemanning, dårlig utstyr eller lignende er dette ikke omfattet av helsepersonellets individansvar etter § 4 (den enkelte helsearbeiderens plikter). Dette går derimot inn under systemansansvaret i helsepersonelloven § 16.

I Ulnarisnerve (Rt. 1980 s. 1299) var det en pasient som hadde en ulnarisnerveskade. Under operasjonen glemte sykepleieren et øyeblikk å følge med. Hun hadde andre og mer prekære oppgaver å ta seg av. Dette medførte frifinnelse av erstatningsansvar ut fra følgende begrunnelse:

«Den som har ansvaret for anestesien, skal passe armen. Det hviler imidlertid en rekke andre og viktigere plikter på denne sykepleieren, og da ulnarisskader er meget sjeldne og enda sjeldnere dersom armen først er riktig plassert, må dette sies å være en mindre detalj. Anestesisøsteren kan i det utløsende tidsrom ha hatt og måttet ha sin oppmerksomhet henvendt på andre og viktigere oppgaver.»

Dommen viser at forsvarlighetskravet kan dempes dersom det foreligger tidspress og arbeidspress. Motsatt kan kravet skjerpes hvis tid og arbeidsbyrde ikke er omfattende. Sammenfatningsvis er det tale om en relativisering av forsvarlighetskravet. Dommen er fulgt opp i juridisk teori.


 

Forsvarlighetskravet gjelder i alle stadier av pasientforløpet



Forebygging: På forebyggingsstadiet pålegger forsvarlighetskravet en plikt til å opptre faglig adekvat. Dette kan være å sørge for forebyggende tiltak. Det kan ta sikte på å hindre sykdom og/eller sykdomsutvikling. Tiltak kan rette seg både mot pasienten og pasientens omgivelser (herunder de pårørende). Forebyggende tiltak dekker et bredt spekter av handlinger, fra kostholdsveiledning av pasienter med høyt blodtrykk, til isolasjon for å motvirke smittespredning. 

Undersøkelses- og diagnostiseringsstadiet: Her er kvalitet i undersøkelsen grunnleggende viktig for å kunne yte forsvarlig helsehjelp. Feil på dette stadiet kan resultere i nye feil, både ved diagnostisering og behandling. Denne effekten er grunnen til at kvaliteten på undersøkelser står sentralt i Helsetilsynets- og Helsepersonellnemndas praksis. Det er flere forhold som kan gjøre en undersøkelse mangelfull. Mangler kan blant annet bestå i at helsepersonell ikke legger tilstrekkkelig vekt på ytre symptomer, unnlater å innhente relevante opplysninger før behandling, eller unnlater å innhente bistand fra annet kvalifisert helsepersonell.

Kravene til forsvarlig undersøkelse må vurderes fra pasient til pasient. generelt går undersøkelsesplikten lenger enn hjelpeplikten. Det følger av lovens forarbeider, nemndspraksis og juridisk teori. Undersøkelsesplikten rekker likevel ikke så langt at helsepersonell må iverksette alle mulige tiltak. Hvilke undersøkelser som kreves, beror på en helsefaglig vurdering, blant annet ut fra pasientens symptomer, og skaderisikoen ved behandling eller unnlatelse av å behandle. 

Behandlingsstadiet: Her er valget av behandlingsmetode sentralt. Forsvarlighetskravet gjelder også for hvordan behandlingen utføres. Behandlingsstedet må være egnet for den aktuelle handlingen, og behandlingen må være egnet og forsvarlig i lys av pasientens situasjon.

Oppfølging og kontroll: Også i denne fasen gjelder forsvarlighetskravet, og innebærer at helsepersonell må sørge for forsvarlig kontroll og annen pasientoppfølging.

Felles for alle de beskrevne staidiene: Krav om dokumentasjon/journalføring gjelder (i likhet med selve forsvarlighetskravet) hele pasientforløpet. Dette er et alminnelig helserettslig prinsipp. Bevismessig skal journalopplysninger bidra til dokumentasjon av undersøkelser, behandling og etterkontroll av pasienten, herunder dokumentere at helsepersonell har opptrådt i samsvar med forsvarlighetskravet. Journalen er med andre ord et viktig bevismiddel. Synspunktet gjenfinnes i praksis, slik avgjørelsen fra Helsepersonellnemnda i 2013 viser:

«Klagerens journalnotater for den enkelte pasient vil være sentrale ved vurderingen av om rekvireringen har vært forsvarlig.»

Uttalelsen omhandler bare rekvirering, men gir uttrykk for et helt generelt synspunkt. Den gjelder derfor for all helsevirksomhet.


 

Omsorgsplikten i helsepersonelloven § 4

Det gjelder en omsorgsplikt integrert i kravet til helserettslig forsvarlighet. Dette fremgår av helsepersonelloven § 4, jf. ordlyden i bestemmelsen. Omsorgsplikten presiserer og delvis utfyller forsvarlighetskravet. Plikten stiller krav til opptreden og kommunikasjon overfor pasienter, og når det gjelder hvilke ytelser som gis. Kravene gjelder med andre ord både form og innhold. Helsepersonell plikter å kommunisere på en omsorgsfull måte med pasienter og pårørende. Dette har sammenheng med trygghets- og tillitshensynet, jf. helsepersonelloven § 1. Omsorgsplikten har ikke et bestemt innhold. Det må tilpasses ut fra den aktuelle situasjonen. Det er forskjell på et eldrehjem sin omsorgsplikt, til forskjell fra de som driver livreddende behandling. Det er altså et relativt krav. Omsorgsplikten var klart ikke oppfylt i HPN 2008/161. En sykepleier hadde henvendt seg til pasienter flere ganger med en uvennlig tone. Dette skjedde så mange ganger at pasientene tok det opp på lydbånd for å sikre seg bevis. Nemndas vurdering var som følger:

«Klagerens kommunikasjon med pasienten vitner om lite omsorgsfull yrkesutøvelse. (…) (Klageren) sier til pasienten med utydelig, men uvennlig stemme: «vi har åtte pasienter å ta oss av. Vi kan ikke stå inne her. Det skjønner ikke du å få med deg (utydelig) og lage bråk (utydelig) lager bråk.» Det var hensynsløst og uakseptabelt å snakke i en slik tone til en totalt hjelpetrengende og sårbar pasient, og det var egnet til å utløse frykt hos pasienten. Etter nemndas vurdering utgjorde dette et brudd på kravet til omsorgsfull hjelp i helsepersonelloven § 4.»

Sykepleieren fikk en advarsel etter helsepersonelloven § 56.

En utdypende forklaringsvideo